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CÍRCULO JUDICIAL DE TOMAR
TRIBUNAL JUDICIAL DA COMARCA DE TORRES NOVAS
Acórdão

Tribunal Judicial de Torres Novas Data: 16 de Janeiro de 2007

Processo de Sequestro de Menor Juiz Relatora: Dra. Fernanda Ventura
Descritores:
Crime de sequestro agravado Crime de subtracção de menor
Regulação do poder paternal.
Recusa de entrega de menor a pai biológico.
verbojuridico ®
______________
JANEIRO 2007

Acordam os juízes, que compõem este tribunal, no seguinte:

1. Relatório

O Magistrado Judicial pronunciou, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo:
– LUIS … GOMES, casado, 1 ° sargento do exército, nascido em 22-7- 1967, natural da freguesia de Carvoeiro, concelho de Mação, filho de Luís ….. e de Maria …., residente na Rua …, Bloco Militar, r/c di reito, no Entroncamento, e
MARIA ADELINA …., casada, comissionista com última residência conhecida na Rua …., Bloco Milita r r/c direito, no Entroncamento.
Pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de um crime de sequestro agravado, p.p. pelo artigo158°, nºs 1 e 2, alíneas a) e e), do Código Penal e de um crime de subtracção de menor, p.p pelo artigo 249°, nº1, al. c) do Código Penal.
Baltazar ….. constituiu-se assistente e deduziu pedido de indemnização por si e em representação da sua filha, Esmeralda Porto, para ressarcimento dos danos patrimoniais e não patrimoniais causados pela actuação dos arguidos.
O arguido apresentou contestação escrita invocando em suma ter agido sempre pensado na menor – que lhe foi entregue pela mãe aos três meses de idade – que se encontra saudável, inserida na sua família, com quem se identifica sendo uma criança livre e feliz, entendendo não haver nenhuma decisão transitada que o obrigue a ter outra atitude, pugnando assim pela sua absolvição.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo legal tendo-se no início determinado a separação de processos quanto à arguida MARIA ADELINA ….., dado que até à data não tinha ainda sido constituída arguida nem notificada de qualquer acto, por se desconhecer o seu paradeiro.

2. Saneamento

Quanto às questões prévias de que cumpra conhecer:
O assistente veio deduzir pedido de indemnização (por si e em representação da sua filha) contra ambos os arguidos.
Atendendo a que quanto à arguida MARIA ADELINA …foi determinada a separação de processos, tendo presente o princípio da adesão processual prevista no art.º 71 do CPP, o pedido de indemnização contra ela prosseguirá nesses autos, verificando-se nestes uma impossibilidade superveniente da lide que se declara.
Não existem quaisquer outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa.

3. Fundamentos de facto: a) factos provados

1- Esmeralda Porto nasceu no dia 12 de Fevereiro de 2002 e encontra-se registada como filha de Aidida Porto …. e do assistente Baltazar ….. Doc de fols. 46
cuja certidão se encontra junta a fols. 505
2- Em 28 de Maio de 2002, a referida Aidida Porto entregou a menor Esmeralda ao casal constituído pelo arguido Luis … Gomes e Maria Adelina Cantador Lagarto. Doc. de fols. 46 cuja certidão se encontra junta a fols. de fols. 509.
3- Nos autos do Processo de Regulação do Poder Paternal nº 1.1A9/03.3TBTNV, do 2°
Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Torres Novas, foi proferida sentença, datada de 13 de Julho de 2004, que determinou, a atribuição ao assistente Baltazar …, pai da menor Esmeralda Porto, o desempenho do poder paternal. Doc. de fols. 46 cuja certidão se encontra junta a fols. 507 a 529.
4- Desde essa data, é o assistente Baltazar que detém o exercício da autoridade paternal sobre a menor Esmeralda, a qual ficou confiada à sua guarda e cuidados. ( Matéria de direito)
5- Tendo sido devidamente notificados da sentença que regulou o poder paternal da menor Esmeralda, referida em 3), o arguido e sua esposa Maria Adelina interpuseram recurso de tal, decisão. (doc. fols. 531)
6~ No entanto, foi proferido despacho no processo referido em 3) que decidiu não admitir tal recurso, porquanto se considerou que o arguido e Maria Adelina e Luís Gomes não tinham legitimidade para impugnarem a decisão, que regulou o exercício do poder paternal. (doc. de fols. 532)
7 – Actualmente e contra a vontade do pai da menor Esmeralda, o assistente Baltazar …, aquela vive com a arguida Maria Adelina, em parte incerta. (despacho de fols. 1124 e Doc. 384, 409, 420, 1315, 1320 e 1321, despacho de fols. 1386)
8- Sendo certo que o arguido Luís conhece o lugar onde a menor, Esmeralda se encontra. ( informação da PJ de fols. 1533)
9- Desconhecendo-se se o arguido e Maria Adelina continuam a morar juntos com carácter de habitualidade, bem como se o arguido Luís vive diariamente com a menor Esmeralda. (confrontar os doc. de fols. 352 a 359, 364 a 372, 384 e 632, 633 (diligências efectuadas nos autos de regulação do poder paternal)–fols. 487- –fols.494 – fols.409, despacho de fols. 420
10- Por outro lado, o arguido e esposa alteraram, em termos práticos de tratamento, o nome de Esmeralda para Ana Filipa, como lhe chamam e intitulam-se de seus pais. (certidão da sentença de regulação do Poder paternal; consta ainda da ficha clínica da menor de fols. 1520, 1522 e 1523).
11- O arguido Luís Gomes e Maria Adelina, recusam-se a entregar a menor Esmeralda ao assistente Baltazar
12- Tal sucedeu, nomeadamente, em de Julho de 2004, junto às instalações militares onde o arguido Luís Gomes trabalha, no Entroncamento, altura em que o assistente Baltazar … solicitou arguido Luís que lhe entregasse a menor Esmeralda.
13- Tendo-lhe este dito que a menor estava de férias com a arguida Maria Adelina não revelando o local.
14-E não obstante as diversas tentativas encetadas pelo assistente Baltazar …, este, mercê da actuação conjugada do arguido Luís Gomes e Maria Adelina, nunca logrou que lhe fosse entregue a menor Esmeralda.
15- Ora porque o arguido mudava regularmente de residência, entre o Entroncamento, Torres Novas, quer porque quando o assistente Baltazar … tocava à campainha da porta onde estavam a residir o arguido Luís e a esposa não obstante existir ruído e luz no interior daresidência, ninguém abria a porta.
16- O arguido também não permitiu que a mãe da menor Esmeralda, Aidida Porto, a visitasse. ( Doc. de fols. 30 e decisão da regulação do poder paternal de fols. 51).
17-Foi expedida carta precatória para o Tribunal do Entroncamento, para se proceder à entrega da menor Esmeralda, porquanto o arguido Luís Gomes e Maria Adelina estariam a viver naquela localidade. (doc. de fols. 563 a 470 )
18- Após terem sido contactados pelo Instituto de Reinserção Social, a fim de serem esclarecidos da entrega da menor Esmeralda ao assistente Baltazar …, o arguido Luís Gomes e Maria Adelina, em circunstâncias não concretamente apuradas, mudaram a sua residência para Torres Novas. (doc. de fols. 572 a 577)
19- Frustrada aquela entrega, foi designado o dia 10 de Fevereiro de 2005, pelas 14 horas, no Tribunal de Torres Novas para o arguido e Maria Adelina comparecerem acompanhados da menor Esmeralda, a fim de se proceder à entregada mesma.(doc. de fols. 582 )
20- O arguido e Maria Adelina não compareceram porquanto não foi possível notificá-los porque os mesmos tinham mudado novamente de residência, para o Entroncamento, e estariam no Alentejo, naquele dia. (doc. de fols. 587, 592 e 593) 21- Foi designado o dia 25 de Fevereiro de 2005, pelas 11 horas, no Tribunal de Torres Novas, para o arguido e Maria Adelina Gomes comparecerem acompanhados da menor Esmeralda a fim de se proceder à entrega da mesma. (doc. de fols. 110 a111.)
22- Da marcação desta data para a entrega da menor foi o arguido Luís Gomes notificado pessoalmente, não tendo sido possível notificar pessoalmente a Maria Adelina. (doc. de fols.609 e 610 e 617 ).
23- O arguido e a esposa Maria Adelina não compareceram nesse dia.(doc. de fols. 618 e 619)
24- Foi designado o dia 09 de Março de 2005, pelas 14 horas, no Tribunal de Torres Novas, para o arguido e Maria Adelina comparecerem acompanhados de Esmeralda, a fim de se proceder à entrega da mesma. (doc. de fols. 618 )
25-No dia 9 de Marco de 2005 apenas compareceu o arguido Luís Gomes, não trazendo consigo a menor nem prestando informações sobre o paradeiro da mesma ou da esposa Maria Adelina. (doc. de fols. 628 )
26-Quanto à arguida Maria Adelina, desconhece-se o paradeiro da mesma, sendo certo que o arguido vem mudando de residência para, sucessivos locais, entre Torres Novas e o Entroncamento.
27 – Nomeadamente já foi indicada como residência do arguido a Rua da Barbias, Rua da Várzea e a Urbanização Cancelado Leão, todas em Torres Novas, e a Rua Engenheiro Ferreira Mesquita, quer no nº 2, quer no nº 10, no Entroncamento. (doc. de fols. 681 a 690 meramente exemplificativos de todo o processado.)
28- Pelo que o assistente Baltazar … desconhece o paradeiro da menor Esmeralda, não sabendo onde a mesma mora, não podendo educá-la, proteger a mesma e tê-la consigo, na sua casa.
29-Os esforços já desenvolvidos para que a menor Esmeralda seja entre à guarda e aos cuidados do assistente Baltazar, Nunes foram sempre obviados pela actuação do arguido e Maria Adelina, quer com a denegação expressa da tradição da menor para o assistente, quer com o ocultamento do local onde a mesma se encontra, mudando por diversas vezes de residência.
30- O arguido previu e quis agir do modo acima descrito, animado da mesma resolução, na execução de plano acordado com a esposa Maria Adelina, com o desígnio de, por meio de tais condutas, não restituir a menor Esmeralda ao assistente Baltazar …, pessoa que sabiam que juridicamente tinha a sua guarda e direcção, ficando a menor submetida à sua disposição e fora do domínio e controlo do assistente; a quem sabiam que incumbia educar e tratar e com quem aquela deveria viver, não permitindo que a menor pudesse viver com o assistente, privando pai e filha da companhia um do outro.
31- Ao agir do modo acima descrito previu e quis, ainda, reter a menor Esmeralda consigo, bem sabendo que atenta a idade desta Última, a mesma estava impossibilitada de ir para a casa e companhia do assistente, seu pai, pelos seus próprios meios, ficando onde o arguido determinasse, nomeadamente em casa deste, ora em Torres Novas, ora no Entroncamento.
32- Com a intenção conseguida de, contra a vontade do assistente a quem a guarda e cuidados fora atribuída, lhe coarctarem a sua liberdade de movimentação.
33- Atenta a actuação do arguido e esposa, o assistente estava impedido de se aproximar e de a levar para junto de si.
34- Sabia ainda, o arguido, que a sua conduta era proibida e punível da por lei penal, tendo capacidade de se determinar de acordo com as prescrições legais não se inibiu de as levar a cabo.
Do PIC
35-A menor nasceu fruto de um relacionamento ocasional e esporádico havido entre o pai e a mãe, uma cidadã brasileira.
36- O que levou o demandante a suspeitar não ser o pai da menor.
37-Mas sempre afirmou, em declarações prestadas em Tribunal, que assumiria a paternidade se, efectuados testes hematológicos, estes indicassem ser ele o pai da criança. (Doc. fols. 13.datdo de 11.07.2002)
38-O que veio a suceder em Fevereiro de 2003, imediatamente após tomar conhecimento dos resultados daquele exame Hematológico, por termo de perfilhação (quando a menor tinha apenas 1 ano de vida). (doc. de fols. 15 e 16, datados de 24.02.03, fols. 18 datado de 30.04.03 “rectifica ção” do termo de perfilhação.)
39- O Demandante desde logo (27.02.03) manifestou junto do Senhor Procurador Adjunto dos Serviços do Ministério Público de Sertã, o desejo de regular o exercício do poder paternal e mais ficar com a menor à sua guarda e cuidados. ( Doc. de fols. 21 ficha de atendimento nos serviços do MºPº da Sertã datado de 27.02.03, onde refere desconhecer o paradeiro da menor).
40- Para o que imediatamente procurou a filha junto da mãe, que a tinha supostamente em seu poder, no entanto aquela com informações erróneas e equivocas, ocultou ao Demandante o paradeiro da menor, tendo aquele após sucessivas insistências junto do M. P. da Sertã, vindo a saber que a filha se encontrava a residir com os demandados em Torres Novas, desconhecendo, contudo, na altura as circunstâncias e motivos de tal situação. (doc. de fols. 22, nova ficha de atendimento nos serviços do MºPº da Sertã datado de 12.06.03 onde fornece a localização da menor sendo consignado pelo respectivo MºPº a instauração do correspondente PA com o n.º11.03 posteriormente com data de autuação de 13.06.03 com o n.º 73.03 TASRT conf. fols. 23 a 28)
41- Logo que conhecido o local onde se encontrava a sua filha, o Demandante procurou-a na casa de residência do referido casal, em Estrada da Várzea, nº 54, 1° Esq., Cancela do Leão, TorresNovas, ali se deslocando aos fins de semana, inúmeras vezes, reclamando a sua filha, conhecê-la e levá-la consigo para a sua residência.
42- No entanto, contactado o arguido e esposa, primeiro telefonicamente e depois pessoalmente, nunca estes permitiram, que contactasse com a filha, não o recebendo, mantendo para tanto a Porta exterior fechada, conquanto para o fim vezes houve que viu serem desligadas as Luzes, não reagindo ao toque da campainha.
43- Não obstante, o Demandante, aguardou o desfecho do Processo de Regulação do Poder Paternal, convicto de que viria por essa via, como veio, a suceder, ser-lhe-ia reconhecido o direito de ter a sua filha junto de si.
44-Continuando, a deslocar-se sucessivamente, várias vezes ao mês, de sua residência em Cernache do Bonjardim, Sertã, ora a Torres Novas, ora ao Entroncamento, aqui domicilio Profissional do Demandado, percorrendo milhares de Quilómetros em viatura própria, quer para ver a filha, quer para que lhe fosse entregue.
45- Mas, não obstante a sentença proferida, que gerou no demandante uma enorme alegria, este confrontou-se após com o desmoronar do seu sonho, com a recusa peremptória directamente comunicada pelo demandado Luís Gomes, em procederem à entrega da menor.
46- Confrontou-se ainda com a subsequente e constante alternância de residência, do demandado e esposa e com a ocultação por estes da Menor em parte incerta, longe do seu alcance e das autoridades judiciárias, policiais e dele pai que continuou sempre, pelos seus meios, a tentar localizar a filha, continuando para tanto a percorrer em viatura própria consecutivamente largas centenas de Quilómetros, mensal e em determinadas alturas, semanalmente.
47- Desde que soube ser o pai da menor Esmeralda, que o Demandante anseia tê-la junto de si, criá-la, educá-la e inseri-la no seio da sua família.
48- Por desespero solicitou aos demandados, quando os contactou pessoalmente, uma fotografia da filha, para que pudesse, ao menos, olhá-la diariamente, ao que estes não atenderam.
49- Adoptando estes uma atitude de desdém, de menosprezo pelos sentimentos anseios e expectativas do Demandante em relação à sua filha, dizendo- lhe directamente “nunca lhe entregariam a filha; – ”que havia muitos pressupostos por definir” e, afirmando processualmente “que ele nunca quis saber da filha”.
50- O Demandante quis e quer, desde que o soube ser, assumir-se realmente como o pai da menor Esmeralda, ainda hoje espera adormecê-la, acordá- la, levá-la à escola, alimentá-la, tratá-la na doença, passeá-la, brincar com ela, apresentá-la aos tios, primos e avós, dar-lhe a conhecer a sua realidade, inseri-la no seu agregado familiar composto por si, a sua companheira já de há alguns anos e o filho menor desta, a quem trata por o meu pequenito.
51- Gosta muito de crianças
52-Tem construído a sua vida familiar perspectivando englobar nela a sua filha Esmeralda, mudou de casa para recebê-la, mobilou e decorou um quarto só para ela.
53- A sua frustração e sentimentos de impotência, foram-se acentuando ao longo dos meses, transmudando-se em tristeza, angustia e desespero, ao ver-se sucessivamente impedido de ter acesso à respectiva, filha tudo mais agravado com as sucessivas reviravoltas na actuação do arguido e esposa.
54- Sentimentos, mais agravados e acentuados após a regulação do poder paternal, quando constatou que o mandado de entrega da menor remetido à P.S.P., do Entroncamento, não era cumprido, apesar de ter deslocado várias vezes ao posto daquelas Forças de Segurança, na esperança de obter noticias animadoras, embora sempre em vão.
55-Sente-se impotente, desesperado, desacreditado, humilhado, rebaixado e atentado nos seus direitos, de protecção da vida familiar, face à ineficácia e inviabilização na concretização de uma decisão que estipula que a sua filha deveria estar junto dele e não está, causada pelo modo de agir do arguido e esposa, ao afastarem e ocultarem a menor, como bem entendem e para onde querem, recusando e impedindo a sua entrega, bem sabendo estar obrigados a entregá-la.
56- Em consequência o Demandante passou a ser uma pessoa reservada e fechada sobre si mesmo, evita falar na sua filha e em toda a situação à sua volta, porque sofre ao ver-se privado, como era seu direito, de acompanhar o processo de crescimento e desenvolvimento da sua filha.
57-Sonha com a menor, imagina a sua voz, os seus gestos, frequentemente chora e pede à companheira para o ajudar por não aguentar mais a espera em ter consigo a menor.
58- Estes danos morais são sofridos de forma paulatina e diariamente, mantendo-se ao presente, agravando-se à medida que o tempo vai decorrendo sem que a sua filha seja encontrada e lhe seja entregue.
59-A situação de afastamento, ocultação e recusa de entrega da menor é de tal modo prolongada, que a parte considerável e essencial da sua infância se está a desenvolver fora da convivência da família biológica desta.
60- O demandado e esposa vem tomando decisões sobre o modo e condições de vida da menor, como bem entendem, contra a vontade do seu pai, titular do exercício do poder paternal, seu representante legal e a quem compete decidir sobre a vida daquela e contra a vontade presumida da menor.
61- Fazem-no bem sabendo que aquela não tem capacidade de decisão quanto à sua permanência num lugar ou à mudança para outro lugar, impedindo-a de ser deslocada para onde o seu pai bem entende em conformidade com os interesses da FILHA, o qual tem o poder-dever de cuidar dela e sempre esteve, em oposição aos demandados, que nenhuma decisão administrativa ou judicial têm que lhes legitimasse a sua actuação.
62-Mais, impedindo a menor de criar vínculo afectivo com o progenitor, sequer de se aproximar dele, nunca tendo dialogado com este, no sentido de entre todos acordarem uma solução que causasse um menor sofrimento a esta, ao ser deslocada de junto de si para junto do pai.
63- Impedindo a menor de conhecer a sua verdadeira identidade, o seu verdadeiro nome, a sua realidade familiar, quer pelo lado do pai, quer pelo lado da mãe.
64-Mantendo a menor oculta, longe de lugares públicos, privando-a da sua liberdade, retendo-a fora da esfera de actuação, inclusive, das autoridades judiciária e policial, que ainda ao presente a tentam localizar.
65-Privando-a de frequentar um infantário, com o propósito de obstar a que a menor seja entregue ao Progenitor, como era já exigível, face à idade que tem, de lhe ser propiciado o convívio com outras crianças, apreender regras de convivência
social, adquirir conhecimentos, facultar-lhe um são, harmonioso e sereno desenvolvimento e uma boa educação e formação.
66-O arguido e esposa sabem que quanto mais prolongarem no tempo a recusa de entrega da menor ao pai, retendo-a junto de si, mais penoso será para esta adaptar-se à sua família e ao contexto e valores de vida desta.
67- Invocando fazê-lo no interesse da menor.
Da contestação (para além dos referidos na acusação):
68- A menor foi registada como sendo filha de Aidida Porto e de pai
incógnito. (doc. de fols. 11)
69-Aquando da entrega ao arguido e esposa a menor foi acompanhada de uma declaração com o seguinte teor:
“ Entrego-a ao Sr. Luís …. Gomes e Sr a. D. Maria Adelina …, casados um com o outro, para que seja adoptada plenamente pelos mesmos, integrando-se na sua família, extinguindo-se desta forma as relações familiares existentes entre mim Aidida Porto Rui e Esmeralda Porto.
Desde já dou autorização aos referidos Sr. Luis … Gomes e Sra. D. MARIA ADELINA …para a abertura do respectivo processo de adopção e para todos os actos que levem ao bom termo do mesmo” (sentença de regulação do poder paternal e doc. de fols.1197 ).
70- No momento em que o arguido recebeu a menor era desconhecida a paternidade. (confronto de fols. 11 e 1197)
71-Passando o arguido e esposa a tratá-la por filha e pelo nome de Ana
Filipa.
72- Em 20 de Janeiro de 2003 requereram a adopção da menor no tribunal Judicial da Comarca da Sertã.(Proc. 80/03. 7TBSRT) doc. de fols. 1198
73- Desde o dia 28 de Maio de 2002 que a menor tem sido acompanhada
por médico pediatra( conforme consultas constantes do documento de fols.1520 a 1523.)
74- Sendo levada às consultas, em regra pelo arguido e esposa, conjuntamente.
75- Com data de 10 Outubro de 2004 foi elaborado o relatório médico subscrito pelo Dr. AníbalTeixeira do qual consta que:
A menor nas datas da consultas de pediatria era uma criança saudável, sem problemas de desenvolvimento físico/motor.(doc. de fols.1201 e vº.)
76- Em finais de 2003 início de 2004 a SS de Santarém entendeu que menor estava bem integrada na família do arguido tendo estabelecido laços de afectividade e vinculação sendo o arguido e esposa considerados idóneos para adopção.(documento de fols.1249).
77- Com data de 14.10.2004 o Prof. Dr. Oliveira Pereira fez constar em relatório que: “A criança Esmeralda Porto identifica-se social, cultural, afectiva e psicologicamente com a família constituída por Luis … Gomese Maria Adelina Cantador Lagarto, não apresentando identificação significativa com os progenitores biológicos, como já seria de esperar cientificamente.
Consequentemente, a ruptura com os padrões de referência da identidade actual e o impacto de outros padrões, desconhecidos e irreconhecíveis, para a criança, exerce influência negativa, não só em termos do processo de desenvolvimento habitual, assim como a possibilidade de fomentar um plano de desenvolvimento psicológico interior com carácter dissociativo, colocando em perigo a integridade psicológica identitária da criança”
78- O C.R.SS, desde Setembro de 2003 que acompanha o arguido e esposa com o casal candidato à adopção, tendo instaurado o processo de confiança judicial de menor, a favor daqueles em 09 de Março de 2004. (doc. de fols. 1208)
79- Em 18 de Outubro de 2004, o Prof. Dr. Eduardo Sá era de parecer que retirar a menor do seio familiar do arguido e esposa
assume uma exposição grave da Esmeralda ao perigo que me cumpre assinalar.(doc. de fols. 1209 e 1210)
80- Na sessão de julgamento entendeu que retirar, sem mais, a menor do
seio onde se encontra (pressupondo que se encontra com o arguido e esposa nos termos por eles relatados e sem observação da menor – por opção técnica. ) seria dilacerante não se podendo branquear 93% da sua vida.
81- O arguido vem invocando que não entrega a criança ao seu progenitor por entender que tal põe em perigo o interesse da menor.
82- Tendo, após a decisão da regulação sobre o poder paternal, solicitado a opinião de várias pessoa e entidades sobre tal questão.
83- Em 03.12.2004 o Tribunal Judicial do Entroncamento rejeitou o requerimento para proceder à entrega da menor, por erro na forma de processo(doc. de fols. 1218.)

b) factos não provados:

Não se provaram outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, no que concerne à menor Esmeralda, as circunstâncias em que se encontra dado que, desde Outubro de 2004 apenas foi vista duas vezes pelo seu pediatra, (Novembro de 2005 e Novembro de 2006 acompanhada nesta última data pelo arguido) desconhecendo –se o seu paradeiro tal como o da esposa do arguido, apesar de constantemente procurada e se ter diligenciado junto das autoridades competentes, PSP do Entroncamento, de Torres Novas e Polícia Judiciária.

c) indicação das provas e sua análise crítica

Os factos provados fundaram-se nos seguintes meios de prova:
Na apreciação global da prova produzida no seu conjunto, em especial nos documentos indicados conjuntamente com os factos (embora tecnicamente menos correcto mas, mais facilmente entendível.) e nos depoimentos prestados quer pelo assistente quer pelas testemunhas inquiridas (cuja referência ao conteúdo das declaração será feita de forma perfunctória atenta a sua gravação) nos seguintes:
8- Na sua contestação de fols.,1191 a 119 2 vº, o arguido reconhece tal facto; a testemunha Aníbal Sousa, pediatra, referiu que o arguido e esposa em regra acompanhavam ambos a menor às consultas médicas tendo na última -28 de Nov. de 2006, sido acompanhada apenas pelo arguido.
9- Basta confrontar os doc. de fols. 352 a 359, 364 a 372, 384 e 632, 633 (diligências efectuadas nos autos de regulação do poder paternal) para as várias notificações acabando por nunca se aparar o paradeiro da menor e esposa do arguido apesar de se referir ser a mesma a morada, as notificações e diligências para entrega foram sempre frustradas; aliás basta até atentar no facto de aquando da Prestação de TIR o arguido ter indicado a morada “Rua Eng.º Ferreira, n.º2 R/c Dtº, no Entroncamento” –fols. 487- e a carta para notificação da esposa/arguida, enviada para essa morada ter sido devolvida –fols.494 – tendo-se constatado na informação policial de fols.409 e vº datada de 22.03.05 que a arguida não morava ali há cerca de um mês. Bem como no despacho de fols. 420 onde se resumem os actos e diligências já determinadas nestes autos com vista ao conhecimento do paradeiro da arguida e menor.
10- Certidão da sentença de regulação do Poder paternal; tal facto é aceite por todas as parte; consta ainda da ficha clínica da menor de fols. 1520, 1522 e 1523 sendo tal também referido pela testemunha Aníbal Orlando Sousa (médico pediatra) que tem vindo a acompanhar a menor nos termos constantes da ficha clínica referida (fols. 1520 a 1523).
11-12- 13 e 14. O assistente Baltazar referiu que logo após a decisão da regulação do poder paternal (Julho de 2004) se deslocou ao local de trabalho do arguido tendo sido informado inicialmente, ser ali desconhecido, mas dado ter-se apercebido que na escala de serviço estava o seu nome, acabaram por chamá-lo tendo-lhe o assistente pedido para entregar a filha ao que este respondeu que a mesma estava de férias e que, quanto ao poder paternal “ainda ha via muitas partes para decidir”; tal deslocação foi ainda confirmada pela testemunha Ilda Santos, sua companheira e que sempre o acompanhou nas inúmeras viagens que fez até ao Entroncamento, Torres Novas na procura “desesperada” da sua filh a, veio ao Entroncamento e Torres Novas vezes sem conta, sendo a sua vida, naquela atura, dependente de tal facto, pois o assistente todos os dias pensa no assunto.
Ainda quanto aos factos referidos no ponto 14 e 15
As testemunhas Paulo Neto, Luís Duarte, Vítor Matos e Joaquim Miranda,
esclareceram que se deslocaram à alegada morada do arguido e esposa, a solicitação do assistente e por ordem do graduado de serviço, que compareceu nas instalações da PSP do Entroncamento a fim de que lhe fosse entregue a menor, resultando tais deslocações infrutíferas, tendo tocado à campainha mas ninguém atendia.
Tal encontra-se ainda corroborado e sobejamente confirmado nas informações de fols. 654 a 656, no despacho de fols. 350 e, como se referiu aquando dos factos do ponto 9 as constantes alterações de residência patenteadas nos documentos 352 a 359, 364 a 372, 384, 632, 633, condensados no despacho junto a fols. 581 e 582.
Quanto aos factos subjectivos sendo certo que, por presunção natural os factos objectivos dados como provados permitem concluir pela sua verificação sempre cumpre dizer o seguinte:
Tem o arguido invocado ao longo do processado não ter cometido qualquer crime dado que, por um lado não há qualquer decisão transitada em julgado que o obrigue a entregar a menor e, por outro lado, sempre tem agido pensado no interesse da menor.
Quanto à 1º das alegações é manifesto que:
Não sendo o arguido analfabeto, pelo contrário é sargento efectivo,
encontrando-se sempre acompanhado de mandatário (que na instauração do processo de adopção quer no processo de regulação do poder paternal onde foi inquirido por ter a guarda de facto da menor – tendo apesar disso sido notificado de todos os despachos proferidos nos autos (despacho junto a fols.1528))
Para além disso foi notificado do despacho de fols. 1525 (fols. 389 dos autos de regulação do poder paternal) onde explicitamente se refere a obrigação de cumprimento da decisão em face do efeito devolutivo a atribuir ao recurso caso este venha a ser admitido.
Do despacho de fols. 581 e 582 bem elucidativo, esclarecedor e sem margem para quaisquer dúvidas a qualquer cidadão.
E não se diga como a testemunha de defesa do arguido, Procuradora da República, Dr. Carla Oliveira que “decisão não transitada, independentemente do efeito devolutivo do recurso é uma decisão inexistente e se fosse ela também a não cumpriria” (começa a entender-se por que motivo – apesar do arguido, enquanto militar estar sujeito ao disposto no artº4º do RDM, (REGULAMENTO DE DISCIPLINA MILITAR (Decreto-Lei n.º 142/77, de 09ABR), “O militar deve regular o seu procedimento pelos ditames da virtude e da honra amar a Pátria e defendê-la com todas as suas forças até ao sacrifício da própria vida, guardar e fazer guardar a Constituição em vigor e mais leis da República, do que tomará compromisso solene…”) sabendo que os Tri bunais são órgãos de soberania estando obrigado, mais do que um cidadão vulgar, a cumprir as decisões judicias sujeitando- se aos seus efeitos e impugnando-as através dos meios legais que tem ao seu dispor – tem optado por fazer justiça privada. Reforça-se aqui o despacho constante de fols. 581 e 582.
Mas mais, todas as notificações feitas para que procedesse à entrega da menor, concretizadas apenas para os dias 25 de Fevereiro de 2005 e 9 de Março desse mesmo ano, como consta das respectivas notificações foram feitas com a cominação de desobediência caso não se fizesse acompanhar da menor. – logo a ordem a cumprir era legítima ( despacho de fols. 602 a 603, doc. De fols. 607, 609 e 610, e 620.)
Finalmente, mesmo que não tivesse, até àquele momento, entendido como tal a decisão proferida, a testemunha João Gonçalves (embora trocando a data pois referiu ter sido a 25 de Fevereiro quando, conforme acta de fols. 618 nesse dia arguido não compareceu tendo comparecido apenas no dia 9 de Março conforme fols. 628) foi clara ao referir que qualquer pessoa naquela circunstância perante o que se passou no acto perante o Exmº juiz do processo tinha a certeza que a criança era para ser entregue e, como tal a decisão para cumprir.
Quanto ao segundo argumento (o interesse da criança subjacente à sua não
entrega).
Desde logo, ao longo de todo o procedimento com vista à entrega da menor, foram sempre convocados assistentes sociais, estava de prevenção um pedopsiquiatra e foi sempre salvaguardada a não entrega imediata (fols.529 – decisão da R.P.P., despacho de entrega a fols. 543 in fine, solicitação de informação e colaboração com o IRS de Castelo Branco em colaboração com o de Tomar – fols. 577 a 562, despacho de fols. 582 parte final).
Mas, ainda que assim não fosse vejamos a actuação do arguido e esposa:
Em 28 de Maio de 2002 receberam a menor que acolherem e cuidaram tratando-a como filha.
No entanto, só em 20 de Janeiro de 2003 e à margem da do C.R.SS, invocando terem sido juridicamente mal patrocinados, instauram processo de adopção.
Mas, como bem sabiam –já que à data tinham consigo a menor e a mesma fez no respectivo instituto exames com vista a apurar-se a paternidade (tendo sido levada pela mãe) no âmbito dos autos de investigação n.º 209/02 do Tribunal Judicial da Sertã – em Outubro de 2002 (confirmou tal data a testemunhal Ilda Leitão companheira do assistente) o pai tinha feito os exames de paternidade, manifestando assim interesse em assumi-la caso fossem positivos – tinham consigo a menor há cinco meses – o resultado dos exames é de Janeiro de 2003 (referido pela testemunha de defesa Carla Dinis).
Denota preocupação com a menor ou consigo próprio de molde a que a mantivesse na posse?
Tendo o pai perfilhado a menor em Fevereiro de 2003 e tendo procurado o arguido e esposa passados poucos dias (declarações do assistente e depoimento da testemunha Ilda Leitão) por que motivo recusaram o seu contacto com a menor? Não era do interesse desta conhecer o pai? Manter laços de afectividade com este quanto tinha pouco mais que um ano de idade.
Como consta da decisão R.P.P. por que motivo recusaram a visita da mãe? Também foi no interesse da menor?
Após terem tomado conhecimento de tudo isto, de constar averbada a paternidade na Certidão de nascimento da menor e depois de já ter sido instaurado o processo administrativo para a regulação do exercício do poder paternal, só em Setembro de 2003 se candidatam a casal para adopção? Sabendo que o pai procurava e queria ter consigo a menor? Sabendo que até a mãe também já a queria ter consigo?
E se tudo não bastasse em Março de 2004 o C.RSS de Santarém, alegando abandono da menor por parte do pai ora assistente vem requerer no a confiança da menor! quando desde Outubro de 2003 decorria no Tribunal Judicial de Torres Novas o processo de regulação do poder paternal – (justificação das responsáveis inquiridas – o casal era idóneo, a criança estava identificada com o casal e o pai nunca nos procurou!!!).
Foi o interesse da menor que esteve subjacente a toda esta actuação! Ou foi o seu desejo de terem “para si”a menor?
A testemunha Carolina Pereira referiu que o ora arguido aquando da decisão da regulação do poder paternal lhe disse que “nem que eu me torça todo não a entrego”.
Decisão esta que, até à data tem cumprido.
É manifesto, do nosso ponto de vista, que o arguido e esposa, sabendo que,
com o decurso do tempo, a adaptação da menor ao pai será mais difícil e traumatizante, têm vindo a não cumprir a decisão imposta, já que tal do seu ponto de vista”joga ” a seu favor (basta atentar nos relatórios juntos aos autos e depoimentos de pessoas credenciadas na jurisdição de menores para tentar adulterar os pressupostos dos presentes autos nos quais não se cuida em primeira linha de decidir qual o interesse da menor – o qual já foi determinado onde e por quem de direito nos autos de regulação do poder paternal – mas sim sancionar a conduta do arguido que, juridicamente, “poderá” integrar a prática de crime.
No que concerne ao pedido de indemnização civil, para além do já referido aquando da fundamentação da acusação, tais factos foram sobejamente comprovados quer pelo assistente quer pela sua companheira, testemunha Ilda Leitão, que o tem acompanhado nesta luta quase insane para que consiga ter junto de si a sua filha, vivendo quase em função de tal facto, (viagens sem conta para Torres Novas e Entroncamento, choro, tristezas permanentes, diligências de entrega frustradas, lutas processuais, com requerimentos, instauração de processos –crime, acelerações processuais, iniciativas próprias de localização de investigação nesse sentido, o quarto à sua espera, os presentes devolvidos, o esperar pela Justiça. )
Os factos constantes da defesa (para além da prova documental e das considerações já aduzidas ) relevam sobretudo as declarações da testemunha Dulce Rocha e Dr. Eduardo Sá, que, embora denotando apenas conhecimento parcial dos factos, referiram que, à data, foram abordados pelo arguido sempre tendo este referido que se encontrava preocupado com o resultado da decisão da regulação do poder paternal da menor.
Quanto aos factos não provados, como inferido fundam-se ou na contradição dos ora dados como provados ou na ausência de prova concludente no sentido da sua positividade, nomeadamente, no que concerne aos da contestação, no seguinte:
Certo que duas testemunhas, irmãos do arguido referiram que a mesma estava bem, que tinham passado o Natal com a menor e que esta se encontrava no Entroncamento com a esposa do arguido; Como dar credibilidade a tais depoimentos em face do resultado de todas as diligências policias já efectuadas no sentido de apurara o paradeiro da menor e esposa do arguido (sendo que, quanto a esta ainda nem sequer foi possível constitui-la arguida por se desconhecer o seu paradeiro).
Por outro lado se é certo que as testemunhas que integraram a equipa para adopção nos autos, referiram que a criança se encontra bem, perfeitamente identificada com a família do arguido que reconhece como sua e este como seu pai; certo é que, como referiram tal contacto ocorreu antes da decisão sobre a regulação do exercício do poder paternal. Mas mais, também as mesmas testemunhas referiram que, apesar de terem conhecimento de que os resultados da acção de investigação da paternidade eram datados de Janeiro de 2003; de estarem na posse da certidão de nascimento da menor, na qual consta averbado, em Maio de 2003 a paternidade do assistente, concluíram que o mesmo procedeu ao abandono da filha “já que nunca procurou aquela instituição” e este organismo também nada investigou nesse sentido ou notificou o assistente por entender que era ele quem estava obrigado a procurá- los, como se um processo com vista ao pedido de entrega judicial, fosse público ou até publicitado! Como pode o Tribunal dar credibilidade aos “resultados ” obtidos no caso!

4. Responsabilidade criminal do arguido

O arguido foi pronunciado pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de um crime de sequestro agravado, p.p. pelo artigo 158°, nºs 1 e 2, alíneas a) e e), do Código Penal e de um crime de subtracção de menor, p.p pelo artigo 249°, nº1, al. c) do Código Penal.
Comecemos por recordar os normativos pertinentes para dilucidação do presente caso.
Considerações gerais:
O artigo 26º do Código Penal, dispõe que “é punível como autor quem
executa o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrém, ou toma parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determina outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.”
O crime de sequestro Artigo 158ºnº1 e 2 als.a) e e):
Comete o crime de sequestro “ quem detiver, prender, mantiver presa ou detida outra pessoa ou de qualquer forma a privar da liberdade”
Se a privação da liberdade durar por mais de dois dias (nº 2 al.a) ou se for praticada contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez, o sequestro passa a ser qualificado.
Relativamente a este crime há a referir o seguinte:
“O bem jurídico protegido por este artigo é a liberdade de locomoção, isto é, a liberdade física ou corpórea de mudar de lugar, de se deslocar de um sítio para o outro”, (pag.158º Comentário Conimbricense , tomo I).
Questão que tem suscitado divergências relativamente a este crime e que se prende directamente com o caso dos autos e que foi suscitada na contestação do arguido, é a de saber se os absolutamente incapazes de uma decisão natural de se deslocarem ou de se fazerem deslocar por terceiros poderão ser objecto do crime de sequestro, ou se o não poderão ser havendo, neste caso, apenas crime de coacção quanto à pessoa impedida pela violência de se deslocar até junto do absolutamente incapaz.
Está então em causa saber se, nomeadamente os que estejam em situação de inconsciência, os drogados, os bebés e no caso dos autos, a Esmeralda podem ser vítimas deste crime.
Duas teses existem sobre esta matéria: uma, considerando que o bem protegido por este artigo é a liberdade potencial de deslocação, entende que estas pessoas podem ser vítimas deste crime; outra, considerando que o bem jurídico protegido é a liberdade actual de deslocação e que exige a oposição da vontade da vítima, defende a impossibilidade do crime de sequestro quanto a estas pessoas.
Ora, perante a consistência dos argumentos da primeira tese, toda ela enformada pelos princípios consagrados na CRP, entende este tribunal ser de sufragar a posição de que estas pessoas podem ser vítimas de sequestro.
Na verdade e a propósito dessa tese, lê-se a fls. 406 da citada obra, que “ apesar de naturalmente incapaz, durante o impedimento de poder decidir quanto à permanência no lugar ou à mudança para outro lugar, nem por isso merece menos protecção a sua dignidade de pessoa humana, não podendo, portanto ser instrumentalizado, não podendo ser tratado como coisa; o direito-liberdade fundamental e constitucional de se deslocar ou ser deslocado pelas pessoas que têm o dever de cuidar do incapaz (CRP art.27º) afirma-se com o mesmo vigor em relação a todo o ser humano, independentemente das suas actuais capacidades naturais de decisão e movimentação”
Além disso, refere esta tese, e bem, que a vontade da vítima não tem de ser actual mas pode ser potencial ou presumida: é de presumir que se já possuísse capacidade natural de efectivar a liberdade de locomoção ou se não estivesse inconsciente, o sujeito passivo se oporia ao acto de impedimento da sua deslocação por acção de terceiro.
Actualmente e contra a vontade do pai da menor Esmeralda, o assistente Baltazar …, aquela vive com a arguida Maria Adelina, em parte incerta.
Sendo certo que arguido Luís que conhece o lugar onde a menor, Esmeralda se encontra.
O arguido luís Gomes e Maria Adelina, recusam-se a entregar a menor Esmeralda ao assistente Baltazar
(12- Tal sucedeu, nomeadamente, em de Julho de 2004, junto às instalações militares onde o arguido Luís Gomes trabalha, no Entroncamento, altura em que o assistente Baltazar … solicitou arguido Luís que lhe entregasse a menor Esmeralda.
13- Tendo-lhe este dito que a menor estava de férias com a arguida Maria Adelina não revelando o local.
14-E não obstante as diversas tentativas encetadas pelo assistente Baltazar …, este, mercê da actuação conjugada do arguido Luís Gomes e Maria Adelina, nunca logrou que lhe fosse entregue a menor Esmeralda.
15-0ra porque o arguido mudava regularmente de residência, entre o Entroncamento, Torres Novas, quer porque quando o assistente Baltazar … tocava à campainha da porta onde estavam a residir o arguido Luís e a esposa não obstante existir ruído e luz no interior daresidência, ninguém abria a porta.
16- O arguido também não permitiu que a mãe da menor Esmeralda,
Aidida Porto, a visitasse. Doc. de fols. 30 e decisão da regulação do poder paternal de fols. 51.
17-Foi expedida carta precatória para o Tribunal do Entroncamento, para se proceder à entrega da menor Esmeralda, porquanto o arguido Luís Gomes e Maria Adelina estariam a viver naquela localidade. (doc. de fols. 563 a 470 )
18- Após terem sido contactados pelo Instituto de Reinserção Social, a fim de serem esclarecidos da entrega da menor Esmeralda ao assistente Baltazar …, o arguido Luís Gomes e Maria Adelina, em circunstâncias não concretamente apuradas, mudaram a sua residência para Torres Novas. (doc. de fols. 572 a 577)
19- Frustrada aquela entrega, foi designado o dia 10 de Fevereiro de 2005, pelas 14 horas, no Tribunal de Torres Novas para o arguido e Maria Adelina comparecerem acompanhados da menor Esmeralda, a fim de se proceder à entregada mesma.(doc. de fols. 582 )
20- O arguido e Maria Adelina não compareceram porquanto não foi possível notificá-los porque os mesmos tinham mudado novamente de residência, para o Entroncamento, e estariam no Alentejo, naquele dia. (doc. de fols. 587, 592 e 593)
21- Foi designado o dia 25 de Fevereiro de 2005, pelas 11 horas, no Tribunal de Torres Novas, para o arguido e Maria Adelina Gomes comparecerem acompanhados da menor Esmeralda a fim de se proceder à entrega da mesma.(doc. de fols. 110 a111.)
22- Da marcação desta data para a entrega da menor foi o arguido Luís Gomes notificado pessoalmente, não tendo sido possível notificar pessoalmente a Maria Adelina .(doc. de fols.609e610 e 617 )
23-O arguido e a esposa Maria Adelina não compareceram nesse dia.(doc. de fols. 618 e 619)
24- Foi designado o dia 09 de Março de 2005, pelas 14 horas, no Tribunal de Torres Novas, para o arguido e Maria Adelina comparecerem acompanhados de Esmeralda, a fim de se proceder à entrega da mesma.(doc. de fols.618 )
25-No dia 9 de Marco de 2005 apenas compareceu o arguido Luís Gomes, não trazendo consigo a menor nem prestando informações sobre o paradeiro da mesma ou da esposa Maria Adelina.(doc. de fols.628 )
26-Quanto à arguida Maria Adelina, desconhece-se o paradeiro da mesma, sendo certo que o arguido vem mudando de residência para, sucessivos locais, entre Torres Novas e o Entroncamento).
Desconhecendo assim, o assistente Baltazar …, o paradeiro da menor Esmeralda, não sabendo onde a mesma mora, não podendo educá-la, proteger a mesma e tê-la consigo, na sua casa, estando impedido de se aproximar dela, forçoso se concluiu não se encontrar a menor em total liberdade.
Além disso, sendo este tipo de crime um tipo doloso, estando provado que o arguido previu e quis, agir do modo acima descrito, animado da mesma resolução, na execução de plano acordado com a esposa Maria Adelina, com o desígnio de, por meio de tais condutas, não restituir a menor Esmeralda ao assistente Baltazar …, pessoa que sabiam que juridicamente tinha a sua guarda e direcção, ficando a menor submetida à sua disposição e fora do domínio e controlo do assistente; a quem sabiam que incumbia educar e tratar e com quem aquela deveria viver, não permitindo que a menor pudesse viver com o assistente, privando pai e filha da companhia um do outro.
Ao agir do modo acima descrito previu e quis, ainda, reter a menor Esmeralda consigo, bem sabendo que atenta a idade desta última, a mesma estava impossibilitada de ir para a casa e companhia do assistente, seu pai, pelos seus próprios meios, ficando onde o arguido determinasse, nomeadamente em casa deste, ora em Torres Novas, ora no Entroncamento.
Com a intenção conseguida de, contra a vontade do assistente a quem a guarda e cuidados fora atribuída, lhe coarctarem a sua liberdade de movimentação.
Sabia ainda, o arguido, que a sua conduta era proibida e punível por lei penal, tendo capacidade de se determinar de acordo com as prescrições legais não se inibiu de as levar a cabo.
Provou-se à saciedade ter o arguido cometido o crime de que vem pronunciado.
E não se diga que, não tendo a decisão sobre o poder paternal transitado, não está o arguido obrigado a cumprir tal decisão – e decorridos quase três anos continua a não a entregar ao assistente nem a revelar o seu paradeiro – pois que (para além das notificações pessoais para entrega da menor com a cominação de desobediência e com a explanação do fundamento de tal imposição) foi ainda sobejamente notificado de que o eventual recurso por ele interposto, a admitir-se, sempre, teria sempre efeito meramente devolutivo; Ora o efeito meramente devolutivo”consiste em devolver ao Tribunal superior o conhecimento da questão ou questões postas pelo recorrente”(J.A.Reis in CPC Anot. Vol.V, pag.396 e SS.) não obstando ao cumprimento imediato da decisão recorrida (antecipando provisoriamente os seus efeitos).
Obviamente não cabe às” partes” modificar quer a decisão quer os efeitos do recurso estando o arguido a eles obrigado ( sob pena de subversão total do poder judicial).
Quanto ao imputado crime de subtracção de menor;
Nos termos do disposto no artigo 249º nº 1 als.a) e c):
Comete o crime de subtracção de menor quem:
– subtrair menor ( al.a);
– se recusar a entregar menor à pessoa que sobre ele exercer o poder paternal ( al.c).
Quanto a este crime diga-se o seguinte:
Visa este artigo, mais do que a protecção dos poderes que cabem a quem esteja encarregado de menores, a própria protecção dos menores, na medida em que se entende ser a pessoa a quem é atribuído tal poder a mais capaz de o exercer, naquele interesse;
Assim, este crime terá sempre por objecto um menor.
A subtracção, por seu turno, consiste em retirar um menor do domínio de quem o tenha ou deva ter legitimamente a seu cargo.
“ Por princípio significará isto uma separação espacial entre o menor e o titular dos poderes ( embora não seja suficiente a verificação dessa separação, pois tem de acrescer, além disso, a impossibilidade do exercício dos poderes: Esta separação deve ainda durar há algum tempo”, pag.615 da mesma obra.
Ora, a recusa de entrega de menor à pessoa que sobre ele exercer o poder paternal supõe que se verifique uma situação que consubstancie uma privação fáctica do exercício do poder paternal. Do que se trata, neste caso, é de garantir que a pessoa legitimada assuma o integral exercício dos seus poderes.
Refira-se, ainda que este tipo legal de crime exige que o agente actue com dolo.
Ora, a primeira questão que se suscitaria relativamente a este crime era a de saber se o assistente, à data da prática dos factos, era a titular do poder paternal da menor Esmeralda.
Está assente que o arguido e esposa foram notificados da sentença que regulou o exercício do poder paternal da menor Esmeralda, datada de 13 de Julho de 2004 (Proc. nº 1149/03. 3TBTNV, do 2° Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Torres Novas) a qual determinou, a atribuição ao assistente Baltazar …, pai da menor Esmeralda Porto, o desempenho do poder paternal e, como já anteriormente referido, não obstava a tal a interposição de recurso apresentado pelo arguido (indeferido por se entender não ter legitimidade para tal) devidamente esclarecido de que, a admitir-se tal recurso, sempre se teria efeito meramente devolutivo, porque legalmente obrigatório .(art.º 185 da O.T.M.).
E para que não se esqueça, diga-se que o conteúdo do poder paternal está definido no artigo 1878º do Código Civil o qual reza que “ compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los ainda que nascituros e administrar os seus bens”.
Daqui decorre que o poder paternal é um conjunto de poderes deveres conferidos aos pais para prosseguirem os interesses dos filhos, aí se integrando a guarda ou custódia do menor e concluindo-se que tratando-se de um crime permanente, a consumação só termina com a possibilidade do assistente poder exercer o poder paternal, ou da menor atingir a maioridade.
Nos autos, é manifesto que o arguido vem praticando factos do crime de que vem pronunciado:
No entanto há que aferir se o concurso em causa é ou não aparente;
A este propósito importa reter o disposto no art.º 30º n.º 1CP ao prescrever
que “O número de crimes determina-se pe lo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.”
Resulta do citado preceito que se atende ao número de tipos legais de crime efectivamente preenchidos pela conduta do agente ou ao numero de vezes que essa conduta preenche o mesmo tipo legal de crime, assim se adoptando a unidade e pluralidade de tipos violados como critério básico de distinção entre a unidade e a pluralidade de crimes.
No caso da pluralidade de crimes, uma das distinções em que as relações entre esses crimes integrantes dessa pluralidade podem ser catalogadas é a do concurso legal, aparente ou impuro (no qual a conduta do agente preenche formalmente vários tipos de crime, mas, por via de interpretação, conclui-se que o conteúdo dessa conduta é exclusiva e totalmente abrangido por um só dos tipos violados, pelo que os outros tipos devem recuar, não sendo aplicados) e, dentre esta as relações de especialidade ou consunção.
“A essência do concurso de crimes está na pluralidade de violações da lei penal ou pluralidade de qualificações pela lei do facto ou factos cometidos pelo agente” (Prof. C. Ferreira, Lições de Direito Penal, I, pág. 383).
No fundo, o que se pretende evitar é uma dupla incriminação, envolvendo a violação do princípio indúbio pro reo (ob. cit., pág. 389).
Ora, com já referido, o bem jurídico protegido pelo crime de sequestro é o direito de liberdade de locomoção. No caso dos autos, em especial, o da menor.
Também no crime de subtracção de menor porque se visa a protecção dos poderes que competem a quem esteja encarregado do menor, a pensar no bem-estar do menor e não na protecção dos titulares do poder (Dr. Damião da Cunha, Comentário, T.II, pág. 614), também se protege, em última análise o bem estar do menor.
Assim, ambos protegem essencialmente o mesmo interesse – o bem-estar do menor.
Assim, embora sejam violados formalmente dois preceitos legais, o sequestro, punido com pena mais grave, consome a subtracção do menor, na medida em que a incriminação da privação da liberdade abarca também a lesão do interesse do menor ao ser retirado da pessoa dele encarregada.
Neste sentido cfr. Dr. Maia Gonçalves, Código Penal Português, 149 ed., pág. 764 e Dr. Damião da Cunha, Comentário, T. II, pág. 619.
Nestes termos entendemos dever o arguido ser punido apenas pela prática do crime de sequestro sendo os restantes factos ponderados na determinação da medida concreta da pena.

5. Responsabilidade civil do arguido.

Nos termos do disposto no artigo 71º do Código Penal “o pedido de
indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o Tribunal civil, nos casos previstos na lei.” O Supremo Tribunal de Ju stiça, chamado a esclarecer o sentido do alcance do regime previsto no artigo 377º, n.º 1, do Código de Processo Penal, estatuiu no assento n.º 7/99, publicado no Diário da República I-A de 03 de Março de 1999 que “se em processo penal for de duzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual.”
Na classificação do Professor Antunes Varela os pressupostos da obrigação de indemnizar com base em facto ilícito são:
a) o facto (facto humano controlável ou dominável pela vontade);
b) a ilicitude do facto (nas modalidades de violação de direitos subjectivos ou de disposições legais destinadas a tutelar interesses alheios);
c) o nexo de imputação do facto ao agente (referente à imputabilidade e à culpa);
d) o dano;
e) o nexo causal entre o facto e o dano. No caso dos autos:
A obrigação de indemnização tem como finalidade precípua a remoção do dano causado ao lesado. Por isso, prescreve o artigo 562º do Código Civil que “quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.”
O nosso legislador acolheu prioritariamente a via da reconstituição natural (ver artigo 566º, n.º 1, do Código Civil) e, sempre que a indemnização é fixada em dinheiro, determina que se fixe por referência à medida da diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos (artigo 566º, n.º 2, do Código Civil).
Embora vigore a regra da prioridade da restauração natural, tem-se entendido que o lesado pode optar pela indemnização em dinheiro (vejam-se assim, Dario Martins de Almeida, Manual dos Acidentes de Viação, 1987, página 115; Obrigações de Pessoa Jorge, edição de 75/76, página 585).
Finalmente, há que ter em atenção que os danos não patrimoniais não são por sua própria natureza passíveis de reconstituição natural e que, por outro lado, nem em rigor são indemnizáveis mas apenas compensáveis pecuniariamente (não se trata do preço da dor ou de qualquer outro bem não patrimonial, mas sim de uma satisfação concedida ao lesado para minorar o seu sofrimento, paliativo que numa sociedade que deifica o dinheiro assume naturalmente esta feição).
Importa ainda não perder de vista que apenas são compensáveis os danos não patrimoniais merecedores de tutela jurídica, estando afastados do círculo dos danos indemnizáveis os simples incómodos (artigo 496º, n.º 1, do Código Civil).
Vejamos as pretensões do assistente:
Antes de mais e no que concerne ao pedido de pagamento dos honorários e despesas com o seu mandatário, é manifesta a improcedência do pedido já que, legalmente, o assistente tem direito à correspondente procuradoria para “ressarcimento” de tais despesas.
Quanto aos danos não patrimoniais do assistente:
Provou-se que, O Demandante desde logo (27.02.03) manifestou junto do Senhor Procurador Adjunto dos Serviços do Ministério Público de Sertã, o desejo de regular o exercício do poder paternal e mais ficar com a menor à sua guarda e cuidados. Doc. de fols. 21 ficha de atendimento nos serviços do MºPº da Sertã datado de 27.02.03, onde refere desconhecer o paradeiro da menor.
40- Para o que imediatamente procurou a filha junto da mãe, que a tinha supostamente em seu poder, no entanto aquela com informações erróneas e equivocas, ocultou ao Demandante o paradeiro da MENOR, tendo aquele após sucessivas insistências junto do M. P. da Sertã, vindo a saber que a FILHA se encontrava a residir com os demandados em Torres Novas, desconhecendo, contudo, na altura as circunstâncias e motivos de tal situação. (doc. de fols. 22, nova ficha de atendimento nos serviços do MºPº da Sertã datado de 12.06.03 onde fornece a localização da menor sendo consignado pelo respectivo MºPº a instauração do correspondente PA com o n.º11.03 posteriormente com datada de autuação de 13.06.03 com o n.º 73.03 TASRT conf. fols. 23 a 28)
41- Logo que conhecido o local onde se encontrava a sua filha, o Demandante procurou-a na casa de residência do referido casal, em Estrada da Várzea, nº 54, 1° Esq., Cancela do Leão, TorresNovas, ali se deslocando aos fins de semana, inúmeras vezes, reclamando a sua filha, conhecê-la e levá-la consigo para a sua residência.
42- No entanto, contactado o arguido e esposa, primeiro telefonicamente e depois pessoalmente, nunca estes permitiram, que contactasse com a filha, não o recebendo, mantendo para tanto a Porta exterior fechada, conquanto para o fim vezes houve que viu serem desligadas as Luzes, não reagindo ao toque da campainha.
43- Não obstante, o Demandante, aguardou o desfecho do Processo de Regulação do Poder Paternal, convicto de que viria por essa via, como veio, a suceder, ser-lhe-ia reconhecido o direito de ter a sua filha junto de si.
44-Continuando, a deslocar-se sucessivamente, várias vezes ao mês, de sua residência em Cernache do Bonjardim, Sertã, ora a Torres Novas, ora ao Entroncamento, aqui domicilio Profissional do Demandado, percorrendo milhares de Quilómetros em viatura própria, quer para ver a filha, quer para que lhe fosse entregue.
45- Mas, não obstante a sentença proferida, que gerou no demandante uma enorme alegria, este confrontou-se após com o desmoronar do seu sonho, com a recusa peremptória directamente comunicada pelo demandado Luís Gomes, em procederem à entrega da menor.
46- Confrontou-se ainda com a subsequente e constante alternância de residência, do demandado e esposa e com a ocultação por estes da Menor em parte incerta, longe do seu alcance e das autoridades judiciárias, policiais e dele pai que continuou sempre, pelos seus meios, a tentar localizar a filha, continuando para tanto a percorrer em viatura própria consecutivamente largas centenas de Quilómetros, mensal e em determinadas alturas, semanalmente.
47- Desde que soube ser o pai da menor Esmeralda, que o Demandante anseia tê-la junto de si, criá-la, educá-la e inseri-la no seio da sua família.
48- Por desespero solicitou aos demandados, quando os contactou pessoalmente, uma fotografia da filha, para que pudesse, ao menos, olhá-la diariamente, ao que estes não atenderam.
49- Adoptando estes uma atitude de desdém, de menosprezo pelos sentimentos anseios e expectativas do Demandante em relação à sua filha, dizendo- lhe directamente “nunca lhe entregariam a filha; – ” que havia muitos pressupostos por definir” e, afirmando processualmente” que ele nunca quis saber da filha.
50- O Demandante quis e quer, desde que o soube ser, assumir-se realmente como o pai da menor Esmeralda, ainda hoje o espera adormecê-la, acordá- la, levá-la à escola, alimentá-la, tratá-la na doença, passeá-la, brincar com ela, apresentá-la aos tios, primos e avó dar-lhe a conhecer a sua realidade, inseri-la no seu agregado familiar composto por si, a sua companheira já de há alguns anos e o filho menor desta, a quem trata por o meu pequenito.
51- Gosta muito de crianças
52-Tem construído a sua vida familiar perspectivando englobar nela a sua filha Esmeralda, mudou de casa para recebê-la, mobilou e decorou um quarto só para ela.
53- A sua frustração e sentimentos de impotência, foram-se acentuando ao longo dos meses, transmudando-se em tristeza, angustia e desespero, ao ver-se sucessivamente impedido de ter acesso à respectiva, filha tudo mais agravado com as sucessivas reviravoltas na actuação do arguido e esposa.
54- Sentimentos, mais agravados e acentuados após a regulação do poder paternal, quando constatou que o mandado de entrega da menor remetido à P.S.P., do Entroncamento, não era cumprido, apesar de ter deslocado várias vezes ao posto daquelas Forças de Segurança, na esperança de obter noticias animadoras, embora sempre em vão.
55-Sente-se impotente, desesperado, desacreditado, humilhado, rebaixado e atentado nos seus direitos, de protecção da vida familiar, face à ineficácia e inviabilização na concretização de uma decisão que estipula que a sua filha deveria estar junto dele e não está, causada pelo modo de agir do arguido e esposa, ao afastarem e ocultarem a menor, como bem entendem e para onde querem, recusando e impedindo a sua entrega, bem sabendo estar obrigados a entregá-la.
56- Em consequência o Demandante passou a ser uma pessoa reservada e fechada sobre si mesmo, evita falar na sua filha e em toda a situação à sua volta, porque sofre ao ver-se privado, como era seu direito, de acompanhar o processo de crescimento e desenvolvimento da sua filha.
57-Sonha com a menor, imagina a sua voz, os seus gestos, frequentemente chora e pede à companheira para o ajudar por não aguentar mais a espera em ter consigo a menor.
58- Estes danos morais são sofridos de forma paulatina e diariamente, mantendo-se ao presente, agravando-se à medida que o tempo vai decorrendo sem que a sua filha do seja encontrada e lhe seja si.
Manifestamente estes factos permitem concluir ter o assistente vindo a sofrer continuamente e quase de forma desesperada com a denegação da justiça feita pelo arguido, com a total impossibilidade de lhe terem permitido conhecer, amar e cuidar da sua filha.(não deixa de ser curioso quando, do conhecimento que se vai tendo nos tribunais, dificilmente o progenitor, nestes casos, quer assumir a paternidade ou se preocupa com o bem estar da criança, deixando-a completamente “desamparada ” e dependente da progenitora, se sinta esta incapacidade legal de se fazer cumprir uma decisão para que alguém possa amar educar proteger um filho, porque outrém, a coberto de mecanismos “legais” de protelamento no seu cumprimento se esconde por detrás do invocado “interesse da criança”!) Desde a decisão da regulação do poder paternal já estão decorridos mais de dois anos e desde que o arguido procura a sua filha estão decorridos quase 4 anos; assim, Julgamos que a quantia peticionada apenas poderá pecar por defeito devendo o arguido ser condenado no seu pagamento
Quanto aos danos futuros peticionas e conforme referido os mesmos deverão ser relegados para liquidação de sentença, até que cesse a sua causa.
Quanto aos danos peticionados em representação da menor; desconhecendo-se o seu paradeiro, as condições concretas em que se encontra, pese embora alguns dos factos alegados tenham sido provados, a matéria de facto apurada não permite, em consciência fixar um montante equitativo até porque, o facto gerador de indemnização continua a ocorrer.
Assim, também nesta parte, a sua quantificação será relegada para liquidação de sentença.
No que respeita aos pedido do lesado ao pagamento de juros à taxa legal. No que tange à actualização arbitrada a título de danos não patrimoniais e ao “dies a quo” do vencimento dos respectivos juros, há que chamar, neste domínio, à colação a doutrina ínsita no Ac. Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, n°4/2002 de 9 de Maio, publicado no DR, 1ªA Série de 27-1-02, pág. 5057.
Decidiu-se no dito aresto que ” sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco tiver sido objecto de cálculo actualizado, nos termos do n°2 do artigo 506° do C. civil, vence juros de mora, por efeito do disposto nos artigos 805° n°3 (interpretado restritivamente) e 806°, n°1, também do C. Civil, a partir da decisão actualizadora e não a partir da citação.
No caso dos autos não se operou a um cálculo actualizado ao abrigo do n°2 do artigo 566° do C. Civil.
Assim os juros moratórios devem ser contabilizados a partir da data “citação” notificação para contestação do pedido de indemnização que não a contar da data da decisão condenatória de 1ª instância.
Conclui-se assim, pela procedência parcial dos pedidos contra o arguido.

6. Penalidade a aplicar:

A pena aplicável ao crime cometido pelo arguido e previsto e punido no 158º nº 1 e 2 als.a) ec) Código Penal é a prisão de 2 a 10 anos.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido (salvo nos casos em que a sua intensidade concreta supere aquela que foi considerada pelo legislador para efeitos da determinação da moldura em concreto).
A pena justifica-se sempre pela finalidade prosseguida, estando superadas na actualidade as concepções que faziam dela um fim em si mesmo.
As finalidades das penas são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (artigo 40º, n.º 1, do Código Penal).
Não obstante estas finalidades de toda a punição criminal, tal como já supra referimos, nenhuma pena pode exceder a medida da culpa do agente.
Como ensina Figueiredo Dias in Direito Penal, Parte Geral, Tomo 2, As consequências jurídicas do crime. 1988, pág. 279 e segs.: « As exigências de prevenção geral constituirão o limiar mínimo da pena, abaixo do qual já não será possível ir, sob pena de se pôr em risco a função tutelar do Direito e as expectativas comunitárias na validade da norma violada ;
As exigências de culpa do agente serão o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas, por respeito ao princípio político-criminal da necessidade da pena ( art. 18 n. 2 da CRP ) e do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana ( consagrado no n.º 1 do mesmo comando ). Por fim, as exigências de prevenção especial de socialização, sendo elas que irão determinar, em último termo e dentro dos limites referidos, a medida concreta da pena »
Nos autos ter-se-á de considerar, desde logo, que:
O dolo do arguido é de qualificar de muito intenso uma vez que é directo e
aquele persiste de forma obstinada na execução do crime;
É elevado o grau de ilicitude do facto considerando o seu modo de execução, já que o arguido actuou sem que o assistente, as autoridades policias e até o Tribunal tenham até à presente data encontrado a menor.
Também é acentuada a ilicitude do facto tendo em conta as consequências derivadas do mesmo – grande desgosto e sofrimento para o assistente, impossibilidade da filha poder conhecer e estar com o seu pai e família biológica, desconhecendo-se onde está e em que situação se encontra.
Mostra-se elevado o grau de censurabilidade do facto já que era exigível ao arguido outro comportamento que não lesasse os direitos elementares da menor.
O arguido não demonstrou arrependimento revelando, com tal atitude, total desprezo pelas normas legais e mantendo a atitude incompreensível de não entregar a menor ou de indicar qualquer pista que nos possa conduzir ao seu paradeiro, o que acentua a gravidade dos factos por si praticados e aumenta o seu desvalor e reprovação social; tanto mais que atenta a profissão do arguido é-lhe mais exigível que conforme o seu comportamento com as normas legais, nomeadamente respeitando e cumprindo as decisões judicias. (que sabe serem emanadas de órgão de soberania)
Há que concluir serem assim elevadas as exigências de prevenção especial bem como as de prevenção geral, considerando o grande alarme social que este tipo de crime provoca e a insegurança que gera nas pessoas e na credibilidade da própria justiça (parecendo proteger-se quem actua à margem da lei em desfavor de quem vem tentado exercer os seus direitos de forma legal.)
Atenta a gravidade do ilícito praticado pelo arguido – na medida em que com a sua prática é posta em causa a liberdade da menor, bem supremo – e as referidas exigências de prevenção sobreleva a necessidade de os Tribunais actuarem com rigor perante situações como a presente, não olvidando, como referido, que a pena tem de ser orientada em função da culpa concreta do agente e que deve ser proporcional a esta, em sentido pedagógico e ressocializador.
Ponderando todas as circunstâncias enunciadas considera – se adequada a pena de seis anos de prisão.

7. Dispositivo

Pelo exposto, julgando a acusação parcialmente procedente por provada, acordam os juízes que constituem este Tribunal colectivo no seguinte:
Absolver o arguido LUIS …. GOMES da prática como autor material de um crime de subtracção de menor p.p. pelo artigo 249º nº 1 al.c) do Código Penal.
Condenar o mesmo arguido como autor material de um crime de sequestro, p.p. pelo artigo 158º nºs 1 e 2 als.a) e e) do Código Penal, na pena de seis anos de prisão;
Condenar o arguido, LUIS …. GOMES ao pagamento da taxa de justiça que se fixa em 7 UC, procuradoria e custas do processo, a que acresce 1 % nos termos previstos no artigo 13º, n.º 3, do decreto-lei n.º 423/91 de 30 de Outubro.
Condenar o arguido ao pagamento ao assistente da quantia de trinta mil euros acrescida dos juros moratórios legais vencidos desde a notificação para contestação acrescida ainda da quantia que se vier a apurar em liquidação de sentença devida por danos não patrimoniais ocorridos até à entrega efectiva da menor; bem como na quantia também a apurar em sede de liquidação de sentença devida para ressarcimento dos danos não patrimoniais acusados à menor Esmeralda contados até à sua cessação.
Custas, cíveis, da parte líquida,a cargo do assistente e demandado de acordo como decaimento, sendo as restantes, provisórias, na proporção de 1/4 e 3/4, respectivamente, sem prejuízo da proporção que se vier a apurar em sede de liquidação de sentença.
Manter a medida de coacção de prisão preventiva dado que os pressupostos de facto e de direito que levaram à sua aplicação se mantêm e se mostram reforçados com a presente decisão.
Ordenar a remessa de boletim aos serviços de identificação civil e criminal do arguido ora condenado.
Após a sua leitura, o presente acórdão seja depositado nos termos previstos no artigo 372º, n.º 5,do Código de Processo Penal.
O presente acórdão compõe-se de cinquenta e duas folhas com os versos não impressos e foi elaborado em processador de texto pela primeira signatária.

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(Fernanda Ventura)
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(José Joaquim Carneiro)
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(Sílvia Rosa Pires)

[NOTA: Este texto foi reformatado para publicação no Portal Verbo Jurídico] www.verbojuridico.net | www.inverbis.net

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